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公司法定代表人的法律风险及防控

来源:武汉律师  人气:  时间:2016-05-02 23:43:17

一、 公司法定代表人的概念及任职条件
《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定,“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。” 和2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第十三条的规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”以及1999年6月23日修正的《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条的规定,“有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;(四)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年的;因犯有其他罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;(五)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;(六)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;(七)个人负债数额较大,到期未清偿的;(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。”
根据上述规定,担任公司法定代表人需满足两方面的条件,其一是必须在公司内担任董事长、执行董事或经理这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记。
二、         公司法定代表人法律风险产生的主要原因
一般来讲,公司法定代表人法律风险产生的原因较多。在此,本律师结合自己的执业经验,以及广东省的司法判例,就公司法定代表人法律风险产生的三大主要原因进行简单归纳。
(一)      从自身法律素养来看,法律知识缺乏、法律意识淡薄
在公司日常的经营管理过程中,公司法定代表人及其他一些公司高管凭自己的意志随意动用公司的资金,没有丝毫的法律风险意识,甚至在企业改制或上市之后,不能迅速的转变理念,改进管理机制,规范公司资金使用制度,仍不听劝阻,一意孤行,最终因对法律风险的无知导致沦为阶下囚的悲剧。
2012年上半年备受关注的广州广之旅国际旅行社股份有限公司(以下简称“广之旅”)原高管职务犯罪案二审宣判——原董事长、总经理、党委书记郑烘终审获刑16年,董事吴植辉改判11年半,财务总监杨筱萍终审获刑3年半。因广州易网通投资公司急需资金办理增资验资手续、提供银行贷款信用保证、资金周转等,吴植辉决定向广之旅公司借款,并与郑烘等人商定,在不经过董事会讨论、决定的情况下,先后由郑烘等人利用担任广之旅公司董事长、主管全面工作的职务便利,签批同意将广之旅公司的资金出借给广州易网通投资公司,具体借款手续由广之旅的董事、财务总监杨筱萍与广之旅公司的财务人员办理。郑烘等人擅自决定以借款形式将广之旅公司的款项支付给广州易网通投资公司5次共8300万元人民币,最终三人构成挪用资金罪的共犯。
(二)      从商业环境来看,行业里的“潜规则”屡禁不止
2012年初,世界经济金融形势一度趋稳,但第二季度以后,欧债危机再度恶化并带来一系列连锁反应,对全球特别是欧元区产生重大冲击,世界经济复苏进程重陷复杂局面,拉动我国经济增长三大马车之一的净出口拉动率受影响。以及现代社会商业竞争非常激烈,公司迫于生存压力,有时不惜采用一些违法手段,比如商业贿赂。这已经成为了某些行业内的“潜规则”。即使2012年广东省积极开展“三打二建”工作,有些公司的法定代表人或其他高管们明知该行为是违法甚至犯罪的,但是处于这种环境中只能被动地接受。
送“茶水费”给客户作为回扣,以获取更多销售机会的案例不少。2012年8月初,惠州市工商行政管理局仲恺高新区分局潼湖工商所查处了两宗商业贿赂案,并对当事人分别处以1万元的罚款。
该工商所执法人员在仲恺高新区潼侨镇一光电科技加工厂进行检查时,发现该厂有两张分别写着 “送何工606元”、“送人500元”的记账单据,根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。”该工厂涉嫌商业受贿。
执法人员在对位于潼侨某纸箱厂进行检查时,发现该厂有“送某公司采购员茶水费5200元”的名目。当事人称,这些“茶水费”是给客户采购员的回扣,以便获取更多的销售机会。当事人的上述行为,违反了《反不正当竞争法》有关规定,构成商业受贿的违法行为。潼湖工商所对上述两家工厂分别作出了行政处罚。
(三)      从心理学角度来看,侥幸心理的存在
许多公司的法定代表人及其他高管存在侥幸心理,觉得大家都是这么做的,凭自己多年的经验按照行业里的“潜规则”行事应该是没有问题的。比如某些法定代表人及其他高管为了尽快实现其市场战略,大施资本运作手段,虚假出资、抽逃出资、偷逃税款等。尤其是某些拟上市公司的法定代表人及其他高管认为:违法犯罪活动即使被发现,也无非是交些罚款或者寻找关系摆平就可以了事,不算什么;甚至抱有赌博心态,认为即使本次不赢,尚可卷土再来。殊不知,此种侥幸心理往往会使法定代表人及其他高管时刻面临着被法律制裁的风险,甚至是牢狱之灾,此生都没有再翻盘的可能。
被称为中国“2001年十大经济犯罪案件”之一的广东某光电股份有限公司欺诈上市案就是一个典型的涉嫌虚假出资犯罪案例。该公司通过伪造进口设备融资租赁合同,虚构固定资产9074万港元;采用伪造材料和产品的购销合同、虚开进出口发票、伪造海关印章等手段,虚构收入30118万港元,虚构成本20798万港元,虚构利润9320万港元。其中1997年虚构利润4164万港元,1998年虚构利润3825万港元,1999年虚构利润1331万港元;为达到上市规模,将虚构利润9000多万港元转为实收资本,以及倒制会计凭证、会计报表、隐慝或者故意销毁依法应当保存的会计凭证,导致相应的检察机关批准逮捕了涉嫌虚假出资犯罪共28人。
三、公司法定代表人法律风险的主要形式
公司法定代表人在行使职权的同时,若违反了我国相关法律法规的规定,也必须承担相应的法律责任。下面从民事、刑事和行政三个方面,对公司法定代表人可能承担的法律责任做简要分析。
(一)民事责任法律风险
1.《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》和《中华人民共和国侵权责任法》规定的法定代表人的主要民事法律责任
(1)、因经营过错向公司承担民事赔偿责任
根据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第58条的规定,“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第6条的规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”公司承担对第三人责任后,可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。
(2)、法定代表人因单独或者共同侵害公司财产可能承担的民事侵权法律责任
根据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款的规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”和第130条的规定,“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第8条的规定,“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”公司的法定代表人单独或共同侵害了公司财产的,可能需承担民事责任。
(3)、因违法行为而受到的制裁
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第61条的规定,“人民法院审理案件时,如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列的六种情形之一的,除企业法人承担责任外,还可以根据民法通则第四十九条和第一百三十四条第三款的规定,对企业法定代表人直接给予罚款的处罚;对需要给予行政处分的,可以向有关部门提出司法建议,由有关部门决定处理;对构成犯罪需要依法追究刑事责任的,应当依法移送公安、检察机关。”和第62条的规定,“人民法院在审理案件中,依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施,必须经院长批准,另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的,在收到决定书的次日起10日内可以向上=级人民法院申请复议一次。复议期间,决定暂不执行。”以及第63条的规定,“对法定代表人直接处以罚款的数额一般在2000元以下。法律另有规定的除外。”若公司具有上述所列情形的,公司法定代表人可能面临罚款、拘留的法律风险。
2.《中华人民共和国公司法》和《最高人民法院适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》以及《最高人民法院适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定的公司法定代表人的主要民事法律责任
(1)、公司法定代表人作为有限责任公司股东、股份有限公司控股股东或者公司的实际控制人的民事责任
根据《中华人民共和国公司法》第20条的规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”和第21条的规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”以及第28条的规定,“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。” 和根据《最高人民法院适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第18条的规定,“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”以及第19条的规定,“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。”
若公司法定代表人作为公司股东、股份有限公司控股股东或者公司的实际控制人具有上述所列情形的,公司法定代表人可能面临上述的民事法律风险。
(2)公司法定代表人作为公司发起人的民事责任
根据《最高人民法院适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第2条第1款的规定,“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。” 和第4条的规定,“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。”以及第5条的规定,“发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。”若公司法定代表人作为公司发起人具有上述情形的,公司法定代表人可能面临上述的民事法律风险。
(3)公司法定代表人作为公司高级管理人员的民事法律责任
根据《中华人民共和国公司法》第149条的规定,“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”和第150的规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”以及第153条的规定,“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。” 若公司法定代表人作为公司高级管理人员具有上述情形的,公司法定代表人可能面临上述的民事法律风险。
3.《中华人民共和国企业破产法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》规定的公司法定代表人的主要民事法律责任
根据《中华人民共和国企业破产法》第127条的规定,“债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”和第128条的规定,“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》第6条第2款的规定,“受理破产申请后,人民法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告等有关材料,债务人拒不提交的,人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。”若公司存在上述情形,公司法定代表人可能存在上述被法院处以罚款、依法承担赔偿责任的法律风险。
(二)刑事责任法律风险
公司法定代表人及其他高管触犯我国刑法的时候,往往是以单位的意志用单位的名义实施违法犯罪行为的,故大部分情况下形成的是单位犯罪。在我国刑法中,对单位犯罪实行单罚制和双罚制并用的制度,即有的单位犯罪只追究单位的责任,有的单位犯罪只追究主管人员和主要责任人员的责任,有的单位犯罪则既追究单位的责任又追究主管人员和主要责任人员的责任。
根据《中华人民共和国刑法》相关规定,如果按照罪名计算,公司法定代表人及其他高管犯罪主要集中在经济类犯罪,其中比较常见可能触犯的罪名包括:偷税罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、虚假出资罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、制造或提供虚假财务报告罪、私分国有资产罪、公司企业人员受贿罪、公司企业人员行贿罪等等。
因此,如何界定罪与非罪的界限,如何防止犯罪发生,以及发生后如何将风险减少到最低,都需要公司法定代表人及其他高管认真思考的问题。
(三)行政责任法律风险
《中华人民共和国民法通则》第49条的规定,“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”和《中华人民共和国公司法》第200条的规定:“公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”和第201的规定,“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”和第203条的规定,“公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的,由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。”以及第205条第2款的规定,“公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。”还有第208条第1款和第2款的规定,“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,由公司登记机关没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,由公司登记机关责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。”
因此,若公司和作为公司股东、发起人的公司法定代表人具有上述情形的,公司法定代表人可能面临上述的行政处罚法律风险。
四、公司法定代表人如何防控法律风险
从公司法定代表人法律风险产生的主要原因和法律风险的主要形式可以看出,法律风险主要来自内部,而内部法律风险又主要是由于公司发起人、股东、董事或高级管理人员等自身法律意识淡薄,对法律环境认知不足等原因,在公司的设立、出资、管理、生产、经营、股权转让、解散、清算和破产等方面忽视法律因素引起的。下面本律师从几个方面阐述防控法律风险的方法,但愿能够为阅读者的公司良性运转和健康发展奠定良好的法律基础。
(一)加强法律知识的学习和法律风险意识的培育
提高和强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提。一些公司法定代表人、股东、董事和经营管理骨干,往往在决策和执行的过程中忽视或者轻视了法律风险的存在,更注重于速度和效率,以及利益的驱使,结果是不但达不到预期目标,而且造成不必要的损失,甚至给公司生产经营带来严重危害以及让公司陷入破产清算的泥淖。
因此,本律师建议:公司的法定代表人、股东、董事及其他高管们应当注意法律知识的学习和法律风险意识的培养。作为公司法定代表人应当结合自己公司的行业特点,一方面有针对性地选择公司实用的法律法规,分类、分层开展法律学习活动,提高自己以及公司职员特别是董事和经营管理骨干的法律素质;另一方面开展公司法律事务工作者、合同管理人员、人力资源管理人员等人才的培训工作,提高公司防控法律风险的能力。另外,在公司日常生产、经营和重大事件的决策过程中,也可以就相关事项咨询法律专业人士(如大学法学教授、律师、法官和检察官等),尽量降低因不懂法或轻视法而带来的潜在或现成的法律风险。
(二)建立和完善法律事务工作机制
公司内部责任不清,决策草率,制度不健全,监管失控,法律审核把关不严,是产生法律风险的重要原因。作为公司法定代表人应当深入分析公司面临的法律风险源,通过与加快完善公司治理结构有机结合起来,强化公司各部门、各岗位的相关职责,做到分工具体,权责明确,使法律风险防控成为公司内部控制体系的重要组成部分。建立起由公司法定代表人统一负责,聘请法律专业人士牵头组织,公司法律事务人员具体实施,有关业务机构相互配合的法律事务管理工作机制。
(三)建立和完善公司法律风险防控制度
建立和完善公司法律风险防控制度,是有效防控法定代表人法律风险的重要内容。公司必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定。
1.建立职业责任风险保险制度
目前,我国主要保险公司均有针对建筑、工程技术人员和工程管理人员等职业的责任风险保险,当上述人员因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免上述人员个人的财产风险。公司可以考虑设立职业责任风险保险制度,由公司为法定代表人等购买责任保险,以尽可能地降低担任法定代表人的法律风险。
2.建立合同管理制度
公司应该建立《合同管理办法》、《合同档案信息保管规则》和《合同专用章管理制度》以及《授权管理办法》等制度,规范合同管理的控制流程,强化合同签订和履行结算的审核与审批;针对本公司主营业务,编辑常用合同示范文本,建立合同范本库;或聘请法律专业人士参与公司重要项目的前期商务谈判、招投标、拍卖、挂牌、法律论证以及合同审查等事务,有效防控公司经营管理中的法律风险。
3.建立公司法定代表人异议制度
公司法定代表人履行职务时,对于公司的日常经营活动,应该根据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免法定代表人的法律风险。
4.建立或完善重大项目的法律咨询制度。
公司在抵押担保、信用担保、收购、重组兼并、项目设立、投融资、上市和重要经营业务确定等重大决策中,应聘请专项法律顾问依法界定和妥善处理各种利益关系,提供准确的法律意见;在出现经济、劳动合同纠纷以及知识产权、环境保护等其他各类法律纠纷时,调动各种资源,提供及时有力的法律帮助,积极应对各种法律纠纷或诉讼。
5.其它法律事务管理制度。公司有关人员应该在专业法律人士的帮助下,建立健全知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度,理顺流程,防范公司系统风险。在生产经营过程中,也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险;同时,工商年检、各类资质办理、分(子)公司注册注销等事务中,都可以聘请专业法律人士进行必要的指导与协调。
以上仅简要浅析了公司法定代表人法律风险防控的基本思路。在司法实践中,如何更具体、更详细地设计公司法定代表人的法律风险防控机制,这需要结合公司的具体情况周密分析和仔细思考。同时,本律师建议:公司法定代表人要想更好地规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责地维护公司的利益。
因此,公司的法定代表人应该有着最基本的法律意识,明白哪些问题可能涉及到违法甚至犯罪,哪些行为存在着法律风险,哪些决策需要咨询法律专业人士,避免可能发生的法律风险。

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